Vanmorgen zal het Amerikaanse Hooggerechtshof mondelinge pleidooien houden in twee zaken waarin het gebruik van ras als factor bij toelating tot de universiteit wordt aangevochten. De verdachten in de zaken zijn Harvard en de University of North Carolina. Vrijwel alle constitutionele experts, waaronder ikzelf, zijn van mening dat wanneer het Hof zijn beslissingen in het voorjaar van 2023 bekendmaakt, het bevestigende maatregelen zal elimineren met een 6-2 meerderheid (waarbij rechter Ketanji Brown Jackson wordt ontzegd van deelname aan de Harvard-zaak). Omdat Harvard een privé-instelling en UNC-publiek is, zou dat resultaat het gebruik van ras bij toelatingsbeslissingen in het hele spectrum van het hoger onderwijs verbieden.

Veel van mijn vrienden en collega’s in het hoger onderwijs hebben vragen over deze zaken. Hier is mijn analyse:

De juridische context

In Grutter v. Bollinger, een zaak uit 2003, keurde het Hooggerechtshof het gebruik van ras goed als factor bij toelating tot de universiteit om een ​​diverse studentenpopulatie te produceren. Gewoonlijk streeft het Hof naar het volgen van precedenten. In dit geval zullen echter drie factoren het Hof ertoe brengen zijn eerdere uitspraak te verwerpen.

Eerst werd Grutter beslist met 5-4. Hoewel strikt besliste zaken nog steeds als bindend precedent worden beschouwd, besteedt het Hof in de praktijk veel minder aandacht aan 5-4-beslissingen dan aan beslissingen die 9-0 of 8-1 zijn.

Ten tweede is het Hof resoluut naar rechts opgeschoven sinds de beslissing van Grutter in 2003. De meeste conservatieve constitutionele juristen en rechters zijn van mening dat het toekennen van voordelen of voordelen op basis van ras schadelijk is en in strijd is met de belofte van de Grondwet van “gelijke bescherming” aan alle burgers . Zoals opperrechter Roberts in één geval schreef: “De manier om discriminatie op basis van ras te stoppen, is door te stoppen met discrimineren op basis van ras.” Conservatieven zijn over het algemeen van mening dat het gebruik van ras als factor bij het aannemen, contracteren of toelating tot een universiteit, zelfs om discriminatie uit het verleden te verhelpen, de natie meer schaadt dan helpt. Het dwingt ons om elkaar te zien als leden van raciale groepen, niet als individuen; het stigmatiseert gekleurde personen die worden toegelaten; en het loopt het risico blijvende bitterheid en vijandschap te creëren. Zoals Roberts heeft opgemerkt, “[racial] voorkeuren doen meer kwaad dan goed.” Conservatieven streven, in de woorden van rechter Harlan in zijn beroemde dissidentie in Plessy v. Ferguson, naar een ‘kleurenblinde’ grondwet. Dus het omverwerpen van Grutter, zoals het besluit om Roe v. Wade eerder dit jaar omver te werpen, zal een belangrijk doel van conservatieve constitutionele jurisprudentie bereiken.

Ten slotte heeft de Grutter-beslissing zelf een tijdslimiet vastgesteld voor het voortgezette gebruik van ras bij opnames. Rechter Sandra Day O’Connor, die voor de meerderheid schreef, merkte op: “Ten slotte moet het rasbewuste toelatingsbeleid in de tijd worden beperkt. Het Hof gelooft de Law School op zijn woord dat het niets liever zou willen dan een rasneutrale toelatingsformule te vinden en het gebruik van raciale voorkeuren zo snel mogelijk zal beëindigen. Het Hof verwacht dat het gebruik van raciale voorkeuren over 25 jaar niet langer nodig zal zijn om de vandaag goedgekeurde belangen te bevorderen.” Hoewel O’Connor na haar pensionering verklaarde dat ze niet van plan was een strikte deadline te stellen, werd haar verklaring in Grutter al lang beschouwd, vooral in conservatieve juridische kringen, als een vervaldatum voor positieve actie. Veel conservatieven zijn van mening dat het Hof in Grutter in feite heeft besloten dat het de natie één generatie de tijd zou geven om discriminatie uit het verleden te verhelpen. Na dat punt moet het evolueren naar een rassenblind wettelijk regime. Voor veel conservatieven is die tijd gekomen.

Liberale en progressieve juristen en professoren zijn het over het algemeen niet eens met deze beweringen. Ze stellen dat Grutter bindend blijft, ondanks de 5-4 stemmen; dat de Grutter-rechtbank nooit een tijdslimiet heeft willen stellen, en zelfs als dat wel het geval was, heeft die deadline nog zes jaar te gaan; en dat positieve actie nodig blijft om diverse studentengroepen op te bouwen, die essentieel zijn voor kwaliteitsonderwijs. Ik vermoed echter dat die argumenten niet zullen zegevieren. Drie rechters – Roberts, Alito en Thomas – zijn in het openbaar gekant als tegenstanders van positieve actie in het hoger onderwijs. Op basis van hun algemene juridische filosofieën verwacht ik dat Gorsuch, Coney Barrett en Kavanaugh het daarmee eens zullen zijn. Zelfs als Roberts slechts twee van deze drie stemmen krijgt, behoort positieve actie tot het verleden bij toelating tot het hoger onderwijs.

Wat denkt het publiek?

Publieke opiniepeilingen wijzen op sterke (hoewel niet overweldigende) steun voor het beëindigen van het gebruik van ras als factor bij toelating tot de universiteit. Een zeer recente Washington Post Uit een peiling bleek bijvoorbeeld dat 63 procent van de Amerikanen “het Hooggerechtshof steunt dat hogescholen en universiteiten verbiedt rekening te houden met het ras en de etniciteit van een student bij het nemen van beslissingen over toelating van studenten.” 66 procent van de blanken, 65 procent van de Aziatische en Pacifische eilandbewoners en 60 procent van de Latino’s ondersteunen die positie. Afro-Amerikanen zijn diep verdeeld: 53 procent van de Afro-Amerikanen steunt het gebruik van ras bij opnames en 47 procent is ertegen.

Wat zal het effect zijn?

Veel instellingen voor hoger onderwijs hebben open of bijna open toelatingen en nemen vrijwel alle aanvragers aan. Voor deze scholen heeft het besluit geen of weinig impact. Bovendien verbieden negen staten, waaronder Michigan, Florida en Californië, al positieve actie in het openbaar hoger onderwijs. In deze staten zou een verbod de status-quo op openbare hogescholen en universiteiten voortzetten, maar de huidige praktijk voor selectieve particuliere instellingen veranderen. In de overige eenenveertig staten zou de impact op selectieve scholen enorm zijn en de toelatingspraktijken radicaal veranderen.

Demografisch gezien zal de impact van een verbod op positieve actie op studentenverenigingen op selectieve en zeer selectieve scholen aanzienlijk en diepgaand zijn. Omdat negen staten positieve actie aan hun openbare universiteiten al hebben verboden, sommige zelfs vijftien jaar geleden, hebben we duidelijke gegevens. Aan de Universiteit van Michigan bijvoorbeeld, daalde het aantal zwarte studenten van 7 procent in 2006 naar 4 procent in 2021, hoewel het totale percentage Afro-Amerikanen in de universiteitsleeftijd in Michigan steeg van 16 procent naar 19 procent. De impact zal minder uitgesproken zijn bij minder selectieve instellingen, maar waarschijnlijk nog groter bij selectieve graduate programma’s. Een uitgebreide studie van toelating tot medische scholen in staten die positieve actie hebben verboden, vond bijvoorbeeld een “verwoestende impact”, waarbij de inschrijving door studenten uit ondervertegenwoordigde groepen met een derde daalde.

Welke stappen kunnen instellingen nemen als reactie?

Als het Hof positieve actie verbiedt, welke stappen kunnen instellingen dan ondernemen als ze, zoals de meeste, verschillende studentenverenigingen willen blijven inschrijven? Omdat deze verboden meer dan tien jaar geleden op staatsniveau begonnen, zijn er best practices ontstaan. Ten eerste kunnen scholen verplichte toelatingsexamens afschaffen, aangezien zwarte, latino en Indiaanse studenten gemiddeld lager scoren dan blanke en Aziatisch-Amerikaanse studenten. Ten tweede kunnen instellingen hun wervingsinspanningen verhogen in geografische gebieden of bepaalde middelbare scholen met grote zwarte, Latino en Indiaanse studentenpopulaties. Ten derde kunnen scholen nog steeds positieve actie bieden op basis van niet-raciale factoren, zoals inkomen. Door te proberen meer studenten met een lager inkomen toe te laten, zullen ze ongetwijfeld hun minderheidsinschrijvingen vergroten.

Het goede nieuws? Op basis van de staat van dienst van staten als Californië en Michigan, zal het nemen van deze maatregelen waarschijnlijk een deel van de impact van een verbod op positieve actie compenseren. Het slechte nieuws? Deze maatregelen zijn erg kostbaar en zullen waarschijnlijk niet zo diverse studentenverenigingen opleveren als degenen die zich waarschijnlijk zouden inschrijven als positieve actie zou worden voortgezet.

By rhfhn